Yazı Dizisi:

Çok Bilinmeyenli Evrensel Denklem: Hollanda’da Kocamsın, İspanya’da Partnerim, Türkiye’de Eloğlu!

Birinci Bölüm

Günümüz toplumlarında gelişen ve kökleşen hümanizm akımının değer yargılarını şekillendirmeye başlaması, insanların farklı yaşam şekillerini benimsemesine yol açtığından; bu liberalleşme öncelikle toplum algısında yerleşik aile yapısını değişime, daha sonra ise toplum düzeninin hukuki aynası olan hukuk kurallarının aile hukukuna dair bazı yerleşik kavramlarını yenilenmeye zorlamıştır. Bu bağlamda, aile hukukuna ilişkin yeni olgularla karşılaşan pek çok devlet eski geleneksel aile hukuku kurallarını değiştirme adımlarını attı ve atıyor.

Bugün, mutlak değişime tabi olgulardan bir tanesi de; eşcinsellerin birlikteliklerinin hukuken tanınması ve bu birlikteliğin gerektirdiği hak ve yükümlülüklere sahip olma isteği. Uluslararası toplum içinde oldukça ciddi sayılara ulaşan bu haklı talepleri dikkate alan devletler, eşcinsel ilişkilere üç ayrı tipte hukuki statü tanıyor(bazı devletler bu hukuki statüleri heteroseksüel çiftlere de uygulamıştır). Bunlar, yazının devamında ayrıntıları ile açıklanacağı üzere; medeni birliktelik, kayıtlı birliktelik ve ne yazık ki pek az devlet tanısa da eşcinsel evliliktir. Bununla birlikte, ülkemiz gibi geleneksel yapıdaki devletler, eşcinsel çiftlerin bu süreklilik arz eden ilişkilerine bir hukuki statü tanımayı toplum yapısını müsait görmediklerinden reddetmektedirler.

Devletlerin, eşcinsel çiftlerin ilişkilerine ilişkin tanımış olduğu hukuki statülerin birbirinden farklı olması veya söz konusu ilişkilere devletlerin hiçbir statü tanımaması, bu çiftlerin uluslararası alanda hareketliliği söz konusu olduğu zaman birtakım sorunların ortaya çıkmasına da neden oluyor kuşkusuz. Gerçek şu ki, eşcinsellerin gerek toplum tarafından, gerek vatandaşı oldukları yahut hayatlarını sürdürdükleri devlet tarafından tanınması ve birtakım haklara sahip olması çoğunlukla mümkün olmadığından, onlara en çok hak tanıyan ve kendilerini en iyi ifade edebildikleri yabancı ülkelerde yaşamak ve yabancı kişilerle yeni bir yaşam kurmak olağan bir durum. Bu noktada öncelikle bireyin cinsel kimliğini belirleme hakkını, insani gören ve geleneksel devletlere göre nispeten liberal adımlar atan bazı devletlerin maddi hukuklarında homoseksüel ilişkilere tanıdıkları yasal statülerin neler olduğunu incelememiz konuya hakimiyet kazandıracaktır. Daha sonra ülkemizde tanınan heteroseksüel statüler ve homoseksüel ilişkinin hukuki boyutu değerlendirilerek,  devletlerin aynı somut duruma farklı tanımlamalar yaparak farklı yasal statüler tanımasının veya yok sayarak hiçbir yasal statü tanımamasının globalleşen dünyada nasıl hukuki karışıklılıklara yol açtığını değerlendireceğiz.

Sosyal bir varlık olan insan; gelişen teknoloji ile dünyanın başka bir noktasına bağlanmanın kolaylaşması, keşfetme, yeni diller, kültürler tanıma isteği ile doğduğu veya büyüdüğü ülke sınırlarını aşmaya, temas ettiği her farklılığı anlamaya, anladıkça gelişmeye başlamıştır. Günümüz insanının her temasta genişleyen ve gelişen vizyonu, artık ona verilen ile yetinmeyi değil en iyi olana ulaşmayı hedeflemektedir. Bugün Latin Amerika’da doğan birinin Avrupa’ya eğitim almak için geldiğinde, Doğu Asya’lı biri ile duygusal bir ilişki yaşaması olağandır. Hatta bu çiftin ortak bir hayat kurmak üzere bambaşka bir ülkeye yerleşmesi, diğer başka bir ülkeden yazlık alması sınırların olmadığı günümüz dünyasında gayet yaşanılır bir hikaye. Peki bu iki aşık homoseksüel bir ilişki yaşıyor ise ne olacak? Vatandaşı oldukları ülke hukukuna göre tanınmayan bu ilişkiye, beraber yaşadıkları Avrupa ülkesi yasal bir statü tanıyabilir ve onlara heteroseksüel birlikteliklerde olduğu gibi bazı haklar sunabilir. Böylece ortak bir yaşam kuran, bunun sonucu olarak ortak borçlanmalar yapan hatta çocuk sahibi olan bu çiftin örneğin Türkiye gibi homoseksüel ilişkiyi yok sayan bir ülkeden taşınmaz alması mümkündür. Ancak örneği daha da karmaşıklaştırırsak bu çiftten birinin vefat etmesi halinde, Türk Miras Hukuku’na göre Türkiye’den alınan yazlığın Avrupa ülkesinde evli olan çiftten sağ kalan eşe kalması mümkün değildir. Çünkü bu eş Türk Hukuku’na göre “eş” değildir. Hatta Türk mahkemelerinde yapılan borçlandırıcı işlemin kamu düzeni ve toplumsal ahlaka aykırı olduğu iddia edilerek kesin hükümsüzlüğüne dahi hükmedilebilir. Bu noktada sorunun karmaşıklığının farkına varan devletler, başka bir devlette kazanılmış olan eşcinsel birlikteliğe ilişkin bir hukuki statünün sonuçlarının, kendi ülkesel alanlarında ne ölçüde tanınması gerektiği sorununa çözüm aramaya başlamışlardır. Çözüm aranan konu insan ilişkilerinin mahrem yanlarından biri olmakla birlikte, kökleşmiş kültürel ve politik yargılar ile bireylerin temel insani ve hukuki menfaatlerini karşı karşıya getirmektedir.

Hal böyleyken, aile hukukundaki bu yeni oluşumlar, devletlerin uluslararası özel hukuk kurallarını da etkilemektedir. Özellikle, bu tip birliktelikleri maddi hukuklarında düzenleyen devletlerin uluslararası özel hukuk kuralları da bu yeni oluşumlardan etkilenmektedir. Eşcinsel çiftlerin hukukî statülerini düzenleyen yeni kurumlara ilişkin bağlama kuralları koymayan pek çok devlet ise, önüne gelen yabancı unsurlu eşcinsel evlilik, kayıtlı birliktelik veya medeni birlikteliğin ehliyet ve şartlarının yahut hüküm ve sonuçlarının tespit edilmesini gerektiren bir uyuşmazlık söz konusu olduğu zaman, söz konusu kurumları bağlama kurallarının, bağlama konularını düzenleyen mevcut hukuk kategorilerinden hangisinin içerisine sokacağı sıkıntısı ile karşı karşıya kalıyor. Bu bağlamda, yazımda öncelikle aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliklerinin çeşitli milli hukuk düzenlerindeki ve Türk hukuk düzenindeki yerini incelemek,  aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliklerinin hangi durumlarda yabancılık unsuru taşıyarak milletlerarası hukuk konusu haline gelebileceği ve evlilik kurumunu geleneksel bir biçimde kabul eden ve ancak farklı cinsiyetlerdeki kişilerin yararlanabileceği bir statü olarak gören devletlerin, söz konusu birlikteliklerin vasıflandırılması konusunda nasıl bir yol izlediği üzerinde durmak istiyorum. Daha sonra, Türk milletlerarası özel hukukunda aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliklerine uygulanacak hukuk inceleyecek ve çalışmanın son kısmında ise; yetkili tayin edilen hukukun uygulanmasını engelleyen durumlar üzerinde duracağım. Bu bağlamda aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliklerine uygulanacak hukukun belirlenebilmesi için öncelikle vasıflandırma problemini çözmeye çalışacağız.

ÇEŞİTLİ MİLLİ HUKUK DÜZENLERİNDE EŞCİNSEL BİRLİKTELİKLERİN YERİ

Günümüz hukuk düzenlerinde eşcinsel çiftler, birlikteliklerini üç şekilde resmileştirebiliyor. Bunlar, medeni birliktelik(unregistered cohabitation), kayıtlı birliktelik(registered partnership)  ve evlilik(same-sex marriage) olarak adlandırılıyor.

Medeni birliktelik, belli bir süredir beraber yaşayan homoseksüel veya heteroseksüel çiftlerin herhangi bir kayıt yaptırmaya gerek kalmadan kazandıkları statüdür. Birliktelik ile kastedilen, iki kişinin evlilikte olduğu gibi aynı evi paylaşarak, eş olarak kendilerine düşen yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle müşterek bir hayatı paylaşmaları olarak yorumlanabilir. Bugün, maddi hukuklarında kayıtlı birliktelik veya evlenme hakkı tanıyan devletlerin çoğu, öncelikle medeni birliktelik statüsünü, daha sonra da söz konusu diğer statüleri tanımaktadır.

Medeni birlikteliği düz bir ilişkiden ayıran en önemli unsur, çiftler arasındaki ilişkide belli bir sürenin geçmiş olması zorunluluğudur. Ancak dikkat edilmelidir ki; medeni birliktelik evlenme vaadi ile kurulmadığından nişanlanmadan ayrılır. Ayrıca, evlilik gibi eşler arasında yaşam ortaklığı kurduğundan nişanlanmanın ötesinde görülür. Medeni birliktelik statüsünde olan çiftler, başka herhangi bir evlilik ya da evlilik benzeri hukuki sonuç doğuran birliktelikte bulunamazlar. Medeni birlikteliği maddi hukuklarında düzenleyen devletler, diğer statüler (evlilik veya kayıtlı birliktelik) kadar olmasa da, medeni birlikteliğe daha çok malvarlığına ilişkin sınırlı alanlarda hukuki sonuçlar bağlamışlardır. Medeni birliktelik; evlenme amacı olmaksızın uzunca süredir beraber yaşayan, bu şekilde ortak bir yaşam kuran çiftlerin, söz konusu ilişkiden dolayı borç altına girmelerini veya bazı kazanımlarda bulunmalarını göz ardı etmeyen devletlerin söz konusu ilişkilere daha çok ekonomik anlamda haklar tanıması ile ortaya çıkmıştır. Bu hakları sadece homoseksüel ilişkilere tanıyan devletler olduğu gibi, ayrım yapmaksızın hem heteroseksüel hem homoseksüel ilişkilere tanıyan devletler de bulunmaktadır.

Neticede heteroseksüel ilişkiler penceresinden bakıldığında da, çiftlerin sosyal ve ekonomik bazı haklara sahip olması için evlenmelerini veya ilişkilerini kayıt altına almalarını beklemek çözümsüzlüğe yol açmaktadır. Çünkü bugün ilişkilerini kayıt altına almak istemese de, beraber yaşayan, bu doğrultuda maddi manevi sorumluluklar taşıyan çiftlerin veya homoseksüel bir ilişki yaşadığı için istese dahi ilişkisini kayıt altına aldırarak bazı sosyal ve ekonomik haklar edinemeyecek olan çiftlerin sayısı azımsanamayacak kadar çoktur ve bu ilişkileri yok sayarak hukuksal düzenleme yapmamak çözüm değildir.

Kayıtlı birliktelik, homoseksüellerin birlikteliklerinin hukuk düzenleri tarafından tanınması yönünde artan talepleri, toplumun bu birliktelikleri insan hakları ve hümanizm ekseninde kabullenmesi ve devletlerin söz konusu birlikteliklere evlilik statüsü kazandırmak istememesi sonucu ortaya çıkmış bir kurumdur. Böylelikle, devletler politikasında evliliğin bir kadın ve bir erkek arasında kurulabilen bir birliktelik olma özelliği korunmuş; aynı cinsiyetten kişilerin fiili birlikteliğine ise, evliliğin doğurduğu sonuçlara benzer sonuçlar bağlanmıştır. Netice olarak, aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliği üzerinde hukuki ve sosyal bir denetim uygulanması ve bir yaşam ortaklığı kuran eşlere hukuki koruma tanınması sağlanmaktadır. Kayıtlı birliktelik sistemiyle, eş cinsel çiftlere, birlikteliklerine resmiyet kazandırabilme ve birtakım hak ve yükümlülüklere sahip olabilme imkanı getirilmektedir.

Günümüzde kırka yakın devlette kayıtlı birliktelik sistemi tanınmış durumda. Ancak, kayıtlı birliktelik bu devletlerin bir kısmında yalnızca aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliğine özgü düzenlenmişken, azınlıkta kalan bir kısmında ise hem aynı cinsiyetten hem de farklı cinsiyetten eşlerin birlikteliğine imkan veriyor. Bunun sebebi ise, pek çok hukuk sisteminde evlilik statüsü sadece farklı cinsiyetten iki kişi arasında kurulabilen bir ilişki olarak düzenlendiğinden, aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliği ancak evlilik dışında bir yolla, kayıtlı birliktelik ile sağlanıyor.

Kayıtlı birliktelik statüsü kazanmak için ilk geçerlilik şartı, kayıtlı birliktelik sisteminden yararlanacak iki kişinin o anda herhangi bir birliktelik statüsüne (evlilik veya başka bir kayıtlı birliktelik) dahil bulunmaması.

Aynı cinsiyetten kişilerin kayıtlı birlikteliklerinin düzenlendiği ülkelerin maddi hukuk kuralları söz konusu ilişkiye eşlerin kişisel ilişkileri ve kişisel durumları, mali ilişkileri, velayet ve soy bağı ve evlat edinme hususlarında sonuçlar ortaya çıkarıyor.

Kayıtlı birlikteliğin meydana getirdiği bir diğer sonuç ise, eşlerin kişisel durumlarına ilişkin. Aynı cinsiyetten kişilerin kayıtlı birlikteliğini düzenleyen ülke hukuklarından bazıları, bu ülkelerin vatandaşı olan bir kişinin, yabancı bir devlet vatandaşı ile kayıtlı birliktelik kurması halinde, belirli koşulların yerine getirilmesi şartıyla yabancı devlet vatandaşı olan eşin, bu ülkenin vatandaşlığını kazanabileceğini öngörüyor.

Öte yandan aynı cinsiyetten kişilerin kayıtlı birlikteliğinin düzenlendiği bazı hukuklarda hayat ortaklığı kuran eşlerin, içlerinden birinin soyadını seçebilmesi kabul ediliyor.

Kayıtlı birliktelik kurmuş aynı cinsiyetten kişilerin birbirleriyle cinsel ilişkide bulunmak suretiyle bu birliktelikten bir çocuk meydana getirmeleri günümüz teknolojisinde mümkün değil. Bununla birlikte, tarafların daha önceki birlikteliklerinden meydana gelmiş çocuklarının bulunması veya kayıtlı birlikteliğin devamı süresince eşlerin karşı cinsiyetten biriyle cinsel ilişkide bulunmak veya yapay döllenme yöntemlerinden yararlanarak çocuk sahibi olmaları söz konusu olabilir. Buna göre bazı hukuk düzenlerinde aynı cinsiyetten kişilerin kayıtlı birlikteliklerinin, eşlerin daha önceki birlikteliklerinden meydana gelmiş çocukları üzerindeki sorumlulukları bakımından birtakım sonuçlar doğurduğu kabul edilir.

Evlat edinme hakkında ise, devletlerin birbirinden farklı düzenlemeleri var. Ancak ne yazık ki, devletlerin çoğunluğu eşcinsel çiftler için çocukların birlikte evlat edinilmesini engelleyici hükümler getiriyor. Bunun yanında, bazı ülke hukuklarında kayıtlı birliktelik kurmuş aynı cinsiyetten eşlerden birinin çocuğunun diğer eş tarafından evlat edinilmesi veya eşlerin birlikte evlat edinmesi imkanı tanıyor.

Hukuk sistemlerinin çoğunluğunda evliliğin farklı cinsiyetten iki kişi arasında kurulabilmesi, bu ilişkinin doğasına özgü bir koşul olarak görülmektedir. Nitekim uzun bir dönem aksi durumun düzenlenmesine gerek dahi duyulmamıştır.

Toplum algısındaki insani temel haklar çerçevesinin genişlemesi ile bireyin cinsel kimliğini belirleme, belirlediği kimliğe uygun hayat yaşama, yasalarca “normal” görülenle eşit hak ve fırsatlara sahip olabilme taleplerinin haklı görülmesi sonucu olarak artık evlilik taraflarını bir kadın ve bir erkek olarak sınırlamak, bu kalıba oturmayanların hak kayıplarına yol açmakla birlikte, devletlerin evlilik statüsünü düzenlenmesindeki düzen ve kontrol sağlama amaçlarına hizmet etmemektedir. Bu itibarla günümüzde giderek artan bir şekilde birçok ülke hukuku tarafından homoseksüel çiftlerin evliliği kabul edilmeye başlanmıştır.

İnsan hakları ihlalleri sıralamasında(Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Raporu’na göre) en kötü 5 ülke arasında yer alan; bir demokrasi ve hukuk devleti örneği güzel ülkemde homoseksüel ilişkilere evlilik hakkının tanınması ve bunun sonuçlarının düzenlenmesini “ne yazık ki!” beklemiyorum. Zira bugün evlilik dışı heteroseksüel ilişkilere yasal statü tanınması durumunda dahi, imam nikahı adı altında kadını her anlamda istismar eden ca’nım toplumumun, zaten evlenmesek de biz “bişeymişiz” sloganıyla kaç adı olmayan kadını macun gibi sıkarak sömüreceğini tahmin dahi edemiyorum.

Ancak bir hukukçu olarak belirtmem gerekir ki; siz yasal düzenleme yapmadığınızda gözünüzü kulağınızı kapatıp üç maymunu oynadığınızda var olan bir gerçeği ortadan kaldırmış olmuyorsunuz; fiilen var olana, çözümsüz kalmış oluyorsunuz. Dün olduğu gibi bugün de insanlar cinsel kimliklerine göre tercihler yapacak, cinsel tercihlerine göre fiili hayatlar kuracaklardır. Tek farklılık bugün günden güne toplum yapısı ayrıştırıcı olmaktansa, insanı olduğu gibi kabullenmeye yönelik insancıl eğilimler göstermekte ve homoseksüellerin “eşit hak” çığlıkları her kesimden insan hakları savunucusu tarafından destek görmektedir. Bu noktada bu çığlıklara kulak tıkamak yerine, olumlu adımlar atılması herhangi bir dine veya cinsiyete tabi olmayan sosyal Devlet düzeninden beklenir bir hareket olsa gerek!